3、宣告失踪和宣告死亡：

　　A、比较表：

　　王某在意外事故中下落不明，依照《民法通则》的规定，计算宣告死亡的期间应当自（）起算

　　A、意外事故发生之日B.确认王某失踪之日C.向法院申请之日D.意外事故发生之次日

　　[参考答案]：A [解析]：《民法通则》第23条第1款第2项规定，因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的，可以宣告死亡或者宣告失踪。而《民通意见》第28条特别规定了“民法通则第20条第1款、第23条第1款第1项中的下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算”。

　　B、宣告失踪的诉讼问题：

　　a、管辖：宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层法院管辖。

　　b、法院审理：法院审理宣告失踪的案件，比照民诉特别程序进行，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时的管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为3个月（不要与死亡宣告期（1年或3个月）混淆）。公告期间届满，法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。

　　c、撤销：被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的失踪宣告。

　　自然人被宣告为失踪人后，只会产生两个法律后果：一是失踪人财产的代管；其第二个法律后果就是债务的清偿。故宣告失踪的法律后果只影响失踪人财产的管理问题，并不影响其婚姻的效力。

　　C、宣告失踪后的财产代管问题：按有利原则，婚姻不改变，财产不继承。

　　a、财产代管人的确定：

　　（一）失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

　　（二）代管有争议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。

　　（三）无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。

　　b、代为偿还债务：失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用（赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用），由代管人从失踪人的财产中支付。

　　c、财产代管人的诉讼地位：

　　（一）失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。

　　（二）失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，法院应当将代管人列为被告。

　　d、财产代管人的变更：

　　（一）失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，法院比照特别程序进行审理。

　　（二）失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。

　　注：失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，法院应告知原指定的代管人为被告，并按普通程序审理（195条）。

　　试比较：《民通意见》

　　35、失踪人的财产代管人以无力履行行管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。

　　《民诉意见》

　　195、失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请无理的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。

　　195条是对35条的解释，要求承担民事责任只能是普通。注意：35条中变更之诉要求单独审理。

　　D、宣告死亡：

　　a、死亡时间：被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。

　　b、行为效力：有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

　　c、宣告死亡的效力：主体消灭，婚姻解除，财产发生继承。

　　只要有前一个顺序的人，后一个顺序的人就不能主张权利。所以，如果这个时候配偶不同意宣告死亡的话，其父母子女都不能够宣告死亡。

　　E、撤销死亡宣告：

　　（一）被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的死亡宣告。

　　（二）财产：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。若又遗嘱他人，撤销继承后按遗嘱。（注意，此种规定仅仅是为了保障被撤销死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一种民事责任。因为这些人取得被宣告死亡的公民的财产是有法律根据的，因而其所负的返还义务，仅以现存利益为限，对已经不存在的财产并无返还和赔偿责任。）

　　甲有二子乙和丙。乙离家出走，经法院依法判决宣告死亡。后甲病故，遗产由丙继承。甲病故3年后，乙返回并要求继承甲的遗产，请判断下列哪种说法是正确的？

　　A、乙、丙均为甲的继承人，理由是甲与乙、丙之间是父子关系

　　B、只有丙为继承人，理由是继承开始后，乙被宣告死亡

　　C、乙无权要求继承甲的遗产，理由是遗产已由丙继承，该继承行为已经发生法律效力

　　D、乙有权继承甲的遗产，理由是乙为甲的继承人，且提出权利请求未超过诉讼时效

　　AD、本题考被宣告死亡之人重新出现时的继承权问题。乙虽被宣告死亡，但宣告死亡的法律效果只是结束以被宣告人原住所地为中心的民事法律关系，却不能取消该人的继承权。因此A项正确。至于乙如何取得他本应继承的财产，法律无明确规定，我以为，可类推适用《民通意见》第40条：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。”又根据《继承法》第8条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过20年的，不得再提起诉讼。”本案，“权利被侵犯之日”应自被宣告死亡之人重新出现之日起算，故未超过诉讼时效。

　　（三）婚姻：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复（非经法定程序，个人拒绝无效），期间的财产和债务转化为共同财产；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，此时没有转化共同财产的问题。

　　（四）收养：被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

　　（五）继承

　　F、赔偿：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

　　4、个体工商户，农村承包经营户：

　　单人自然人申请个体经营的，必须是享有劳动权的自然人，即应年满16岁，个体工商户必须依法进行核准登记。

　　A、诉讼当事人：起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。

　　B、债务清偿：谁投资、谁使用，就由谁清偿。

　　a、个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。

　　b、以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。

　　c、在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。

　　d、个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。

5、个人合伙：

　　A、个人合伙与合伙企业的区别：

　　a、个人合伙是指两个以上自然人合伙，而合伙企业是两个以上承担无限责任的主体的合伙，可以说个人合伙是合伙企业的一种原始形式，但不是合伙企业。

　　b、虽然个人合伙与合伙企业不同，但由于都是无限责任承担者的合伙形式，所以个人合伙的许多规定与《合伙企业法》相一致。

　　c、个人合伙由民法规定，合伙企业由商法规定；合伙是一个协议/合同行为，无须章程。

　　B、个人合伙的诉讼当事人：

　　a、起字号的个人合伙：在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

　　b、未起字号的个人合伙：合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面委托手续。

　　C、相关规定：

　　a、协议：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

　　b、个人合伙的组成不受彼此有无人身关系的限制，比如兄弟间可以成立个人合伙。

　　c、实际入伙：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。注：此时即使不参予经营，亦为合伙人。

　　D、财产归属：

　　a、合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

　　b、合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

　　c、初期投入财产和经营积累财产的区别：前者归属依约定，后者为共有财产。

　　E、经营管理：

　　a、个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。

　　b、合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。注：内部协议不得对外。

　　F、主体资格认定：

　　a.个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。

　　b、当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，法院可以认定为合伙关系。

　　G、债务承担：

　　a、一般规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。

　　b、实际合伙人：只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。

　　c.承担债务的财产：

　　（一）合伙的债务，由合伙人以各自的财产承担清偿责任，合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担。（无限责任）

　　（二）合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担。

　　（三）合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。

　　注：合伙企业财产优先清偿合伙企业债务，抵押财产仅在抵押财产内进行清偿，银行债务在抵押财产范围内优先清偿，个人债务与合伙债务按比例由个人财产清偿。

　　d、追偿：偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

　　e、逃避债务：合伙人互相串通逃避合伙债务的，除应令其承担清偿责任外，还可以由法院予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

　　H、入伙：在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。

　　I、退伙：

　　a、一般规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错情况，确定其应当承担的赔偿责任。

　　例：合伙中的甲死亡，指定A为合伙人，然而A不愿意成为合伙人，要不要履行退伙手续？答：不用，设立身份可能有权利和义务，设立纯权利可以，但是义务要征求第三人同意。

　　b、退伙债务：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。

　　c、退伙财产：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。

　　J、终止：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

　　某合伙组织起字号为“兴达商行”，其中甲出资60%，乙、丙各出资20%，甲被推举为负责人。在与兴达商行的债务人丁的一场诉讼中，甲未与乙、丙商量而放弃兴达商行对丁的债权5万元，乙、丙知道后表示反对。甲放弃债权的行为的效力应如何认定？03年题

　　A、是有效行为

　　B、是无效行为

　　C、是可撤销行为

　　D、是效力未定行为

　　「答案」 A 「详解」 司法部的答案认为，题干中的合伙组织应当认定为合伙企业。《合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的第三人。”甲作为负责人，其放弃债权的行为有效。

第三章 法人

　　1、一般规定：

　　a、法人的民事权利能力和民事行为能力：从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

　　b、法人应当具备下列条件：

　　（一）依法成立。（二）有必要的财产或者经费。

　　（三）有自己的名称、组织机构和场所。（四）能够独立承担民事责任。

　　c、法人机关：根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生（具有法定性），具有如下特点：

　　（一）根据法律、章程或条例的规定而设立。

　　（二）法人机关是法人的有机组成部分。

　　（三）法人机关是形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关的行为即为法人行为。

　　（四）法人机关是法人的领导或代表机关。

　　（五）由单个个人或集体组成，单个个人形成的法人机关称为独任机关，如全民所有制企业的厂长，由集体组成的法人机关称为合议制机关，如股东大会，董事会等。

　　d、法定代表人：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。特点如下：法定性，无行政正职时为常务付职，无常务付职时为主持行政工作的付职。

　　e、住所：法人以它的主要办事机构所在地为住所。

　　f、终止：法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。

　　在法定代表人和法人关系的问题上，下列哪些表述是正确的？

　　A、法定代表人既是法人的代表人，又是法人机关的代表人

　　B、法定代表人履行职务的行为是法人的行为

　　C、法定代表人只能是法人单位的行政正职负责人

　　D、法定代表人的代表权源于法律和章程，而不是源于法人的授权

　　BD、本题考法定代表人。

　　《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”BD当选。公司法人机关有董事会、监事会、股东大会，法定代表人不可能同时是这些机关的代表人。A不选。《民诉法意见》第38条第1款规定：“法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。”C不选。

　　2、法人的分类：

　　（一）企业法人，机关法人，事业单位法人，社会团体法人（如基金会法人），设立程序上，企业法人须经过审批登记或核准登记；机关法人，依法律或者行政命令；事业单位法人依法律或行政命令，或依登记设立；社会团体法人，需要登记则必须经过登记。

　　a、有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格；b.具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格；企业法人均须办理法人登记，自领取企业法人营业执照之日起取得法人资格。

　　（二）社团法人（社员权，人的组合，如公司、合作社、各种协会与学会）与财团法人（财产权，财产组合，如基金会、寺院、慈善组织）

　　（三）营利法人（我国仅指企业法人）与公益法人。

　　（四）本国法人与外国法人。

　　3、企业法人：

　　A、企业法人的根本特征：将其所获利润分配给出资者。

　　B、取得资格：

　　a、全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。

　　b、在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。

　　C、特别企业法人：

　　D、相关规定：

　　a、企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。

　　b、企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。法定代表人变更的，必须办理变更登记，否则不能对抗善意第三人。注：法人的设立登记具有生效效力（公示效力），法人的其它登记仅具有对抗效力。如，甲企业注册100万，实际出资20万，甲企业与其它企业发生债务纠纷时，合同无效？有效合同？无效合同，投资人负无限责任？有效合同，投资人负补充责任？此时企业登记则合同成立，股东负补充的有限责任。

　　民法上的“有限责任”指：（）

　　A、法人对其债务承担的责任

　　B、法人的出资者对法人债务承担的责任

　　C、法人的法定代表人对法人的债务承担的责任

　　D、法人的职工对法人债务承担的责任

　　[参考答案]：B [解析]：主要应当掌握“无限责任”与“有限责任”的区别。所谓“无限责任”，是指责任人以自己的全部财产承担责任。当然债务人以“自己的全部财产”承担责任中的“全部财产”仍是有限的，而非无限的。因此与“无限责任”相区别，所谓“有限责任”，是指责任人以其所有财产中的一部分财产承担责任。当然广义的有限责任还包括限额赔偿的内容。根据这种区别，只有法人的股东对法人债务承担有限责任，而法人自己对外承担责任时，仍是以全部法人财产对外承担责任，因此，在性质上不属于有限责任。

　　补充：登记，是合同生效要件，还是所有权转让的要件？有些一个生效，有些两个有效

　　房屋买卖，仅仅发生物权法上的效力（所有权转让的效力），买卖合同有效，能请求继续履行或支付违约金，但不发生所有转移转的效力，不影响合同效力，汽车买卖遵循这一规则；

　　抵押登记，两个生效，必须登记的抵押物，担保法规定，登记为抵押合同生效要件，同时也是抵押权产生的效力；

　　登记仅产生对抗效力，如企业的变更登记、注销登记是对抗效力，设立登记是生效效力。

　　海商法、民用航空法，海船和航空器的效力是对抗效力，不是生效效力；担保法规定，不是必须登记的其它物仅仅是对抗效力。

　　c、企业法人分立、合并上或有其他重要事项（如企业名称权的转让）变更，应当向登记机关办理登记并公告。有限责任公司在符合法定条件的前提下，经全体股东一致同意，可以变更为股份公司，但这种公司组织形式的变更，应经国务院授权部门或省组人民政府的批准，方为有效。

　　d、企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。（注意内部债务承担协议是有效的，只是不能对抗善意第三人）企业法人的合并应经债权人同意或向债权人提供担保，否则不能发生合并的法律后果；企业法人的分立应经债权人同意或向债权人提供担保，否则债权人反对的，则不发生分立的法律后果（即承担连带责任）。